Пермская региональная благотворительная общественная организация
«Центр исторической памяти»

Содержание Проекта позволяет прийти к выводу, что предлагаемые изменения существенно затронут деятельность российских некоммерческих организаций, в том числе, уже признанных выполняющими функции иностранного агента, возложат на них наряду с уже имеющимися обязанностями аналогичного характера обязанности по предоставлению дополнительной отчётности в Минюст России, создадут дополнительное основание для проведения их внеплановой проверки, а также таким образом расширят понятие «иностранные источники», что указанное понятие, как будет показано ниже, вступает в противоречие с требованиями ст. 19 Конституции Российской Федерации [Первоначальный текст Конституции опубликован в «Российской газете» от 25 декабря 1993 г. N 237].

При этом, несмотря на масштабность предлагаемых изменений и их последствий для российского некоммерческого сектора, разработчик Проекта не приводит конкретных оснований, свидетельствующих о необходимости внесения указанных изменений в действующее законодательство. Так, пояснительная записка к Проекту содержит в этом отношении лишь общие утверждения: «Внесение соответствующих изменений в законодательство обусловлено необходимостью совершенствования законодательства Российской Федерации о некоммерческих организациях, выполняющих функции иностранного агента, и структурных подразделений иностранных некоммерческих неправительственных организаций в целях защиты прав и свобод человека и гражданина, а также охраняемых законом интересов общества и государства».

Таким образом, сделать вывод о том, чем именно обусловлена необходимость принятия указанных изменений, в чем заключается «совершенствование» указанного законодательства, на достижение каких конкретно социальных и правовых целей направлен Проект и как конкретно нормы Проекта способствуют достижению цели «защиты прав и свобод человека и гражданина, а также охраняемых законом интересов общества и государства» не представляется возможным.

Наряду с этим проведенный экспертный анализ Проекта позволяет прийти к выводу, что в нем содержится значительное количество коррупциогенных факторов, перечень которых приведен ниже.

1) Пункт 1 статьи 1 Проекта предлагает дополнить абзац первый пункта 6 статьи 2 Федерального закона от 12 января 1996 года № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» [Первоначальный текст Федерального закона опубликован в «Российской газете» от 24 января 1996 г. N 14, в Собрании законодательства Российской Федерации от 15 января 1996 г. N 3 ст. 145] после слов «и их дочерних обществ)» словами «или бенефициарными владельцами которых в значении, определенном в пункте 8 статьи 6¹ Федерального закона от 7 августа 2001 года № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма»[Первоначальный текст Федерального закона опубликован в «Российской газете» от 9 августа 2001 г. N 151, в «Парламентской газете» от 14 августа 2001 г. N 152-153, в Собрании законодательства Российской Федерации от 13 августа 2001 г. N 33 (Часть I) ст. 3418], являются иностранные граждане или лица без гражданства».

Таким образом, текст пункта 6 статьи 2 Федерального закона «О некоммерческих организациях» в предложенной разработчиком Проекта редакции будет выглядеть следующим образом:

«Под некоммерческой организацией, выполняющей функции иностранного агента, в настоящем Федеральном законе понимается российская некоммерческая организация, которая получает денежные средства и иное имущество от иностранных государств, их государственных органов, международных и иностранных организаций, иностранных граждан, лиц без гражданства либо уполномоченных ими лиц и (или) от российских юридических лиц, получающих денежные средства и иное имущество от указанных источников (за исключением открытых акционерных обществ с государственным участием и их дочерних обществ) или бенефициарными владельцами которых в значении, определенном в пункте 8 статьи 6 Федерального закона от 7 августа 2001 года № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма», являются иностранные граждане или лица без гражданства (далее — иностранные источники), и которая участвует, в том числе в интересах иностранных источников, в политической деятельности, осуществляемой на территории Российской Федерации».

Необходимо отметить, что, согласно пункту 8  статьи 6 «Обязанности юридического лица по раскрытию информации о своих бенефициарных владельцах» Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма», под бенефициарным владельцем понимается физическое лицо, которое в конечном счете прямо или косвенно (через третьих лиц) владеет (имеет преобладающее участие более 25 процентов в капитале) юридическим лицом либо имеет возможность контролировать его действия.

Вместе с тем, в соответствии с пунктами 5 и 6 статьи 6¹ Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» юридические лица обязаны предоставлять информацию о своих бенефициарных владельцах только в двух случаях — либо юридическим лицам, учредителями или участниками которых они являются или иным образом контролирующимся ими (пункт 5), либо по запросу уполномоченного органа или налогового органа (пункт 6).

Очевидно, что некоммерческая организация не является уполномоченным органом или налоговым органом, а также может не являться учредителем или участником российского юридического лица или иным образом контролирующей российское юридическое лицо, от которого она получает денежные средства и иное имущество.

Таким образом, некоммерческая организация в рамках действующего российского законодательства не имеет никаких законных прав на получение сведений о бенефициарных владельцах российского юридического лица, от которого она получает денежные средства и иное имущество, а равно не имеет никаких законных правовых механизмов, позволяющих ей каким-либо образом получить указанные сведения. Анализируемый Проект также не предлагает никаких изменений ни в статью 6 Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма», ни в иной нормативный правовой акт, которые бы предусматривали соответствующие права некоммерческой организации и создавали бы соответствующий правовой механизм, обеспечивающий некоммерческой организации возможность получить необходимую информацию о бенефициарах российского юридического лица, от которого она получает денежные средства или иное имущество.

Из этого следует, что предлагаемая Проектом редакция определения некоммерческой организации, выполняющей функции иностранного агента, как де-юре, так и де-факто не дает возможности некоммерческим организациям, ещё не признанным выполняющими функции иностранного агента, застраховаться от такого признания и предпринять меры, направленные на установление бенефициарных владельцев российского юридического лица, от которого она потенциально может получить денежные средства или иное имущество, с целью выяснения того, являются ли они иностранными гражданами или лицами без гражданства.

Это, на наш взгляд, прямо свидетельствует о противоречии предложенной разработчиком нормы, описанной в пункте 1 статьи 1 Проекта, принципу правовой определенности. Вместе с тем данный принцип является одним из фундаментальных принципов права, на что неоднократно указывал в своих постановлениях Конституционный Суд Российской Федерации.

Так, в Постановлении от 11 ноября 2003 года № 16-П[«Собрание законодательства РФ», 17.11.2003, N 46 (ч. 2), ст. 4509, «Российская газета», N 233, 18.11.2003, «Вестник Конституционного Суда РФ», N 6, 2003] Конституционный Суд РФ, в частности, отметил: «Общеправовой критерий определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы вытекает из конституционного принципа равенства всех перед законом и судом (статья 19, часть 1 Конституции Российской Федерации), поскольку такое равенство может быть обеспечено лишь при условии единообразного понимания и толкования правовой нормы всеми правоприменителями. Неопределенность содержания правовой нормы, напротив, допускает возможность неограниченного усмотрения в процессе правоприменения и ведет к произволу, а значит — к нарушению принципов равенства, а также верховенства закона (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 25 апреля 1995 года по делу о проверке конституционности статьи 54 Жилищного кодекса РСФСР, от 15 июля 1999 года по делу о проверке конституционности отдельных положений Закона РСФСР «О Государственной налоговой службе РСФСР» и законов Российской Федерации «Об основах налоговой системы в Российской Федерации» и «О федеральных органах налоговой полиции» и другие)».

Аналогичная позиция была высказана и Европейским Судом по правам человека. Так, в Постановлении по делу «Крюслен против Франции» (Kruslin v. France, Judgment of 24 April 1990. Series A. No. 176-A. Para.27) ЕСПЧ указал, что «закон должен быть доступен для заинтересованного лица, которое могло бы предвидеть последствия его применения в отношении себя». Похожая позиция Суда содержалась в Постановлениях по делам «Олссон против Швеции» (Olsson v. Sweden, Judgment of 24 March 1988. Series A. No. 130. Para. 61) и «Григориадес против Греции» (Grigoriades v. Greece, Judgment of 25 November 1997. Reports. 1997-VII. Para. 37). Наиболее полно принцип правовой определенности в понимании Европейского Суда по правам человека был раскрыт в Постановлении по делу «Сандэй Таймс против Соединенного Королевства» (The Sunday Times v. the United Kingdom, Judgment of 26 April 1979. Series A. No. 30. Para. 49), в котором Суд, в частности, указал: «По мнению Суда, из выражения «предусмотрены законом» вытекают следующие два требования. Во-первых, право должно быть в адекватной мере доступным: граждане должны иметь соответствующую обстоятельствам возможность ориентироваться в том, какие правовые нормы применяются к данному случаю. Во-вторых, норма не может считаться «законом», пока она не будет сформулирована с достаточной степенью точности, позволяющей гражданину сообразовывать с ней свое поведение: он должен иметь возможность — пользуясь при необходимости советами — предвидеть, в разумной применительно к обстоятельствам степени, последствия, которые может повлечь за собой то или иное действие”.

В данном случае предлагаемая разработчиком норма на практике неизбежно приведет к тому, что уполномоченный государственный орган сможет признавать некоммерческие организации выполняющими функции иностранного агента в связи с получением ими денежных средств и иного имущества от российских юридических лиц, бенефициарными владельцами которых являются иностранные граждане и лица без гражданства, в то время как сама некоммерческая организация не будет иметь никакого представления об этих бенефициарных владельцах, а равно будет лишена возможности узнать такую информацию на стадии принятия решения о получении от указанного российского юридического лица денежных средств или иного имущества, то есть, сообразовать свое поведение с предлагаемой разработчиком нормой.

Вышеизложенное свидетельствует об отсутствии необходимых законных процедур для получения некоммерческими организациями соответствующих сведений о бенефициарных владельцах российских юридических лиц, от которых они получают или намерены получать денежные средства и иное имущество, а также о наличии нормативной коллизии между предлагаемой разработчиком нормой и частью 1 статьи 19 Конституции Российской Федерации, что, в свою очередь, приводит к возникновению следующих коррупциогенных факторов:

• отсутствие или неполнота административных процедур — отсутствие порядка совершения государственными органами, органами местного самоуправления или организациями (их должностными лицами) определенных действий либо одного из элементов такого порядка (подпункт «Ж» пункта 3 Методики проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов (утв. постановлением Правительства РФ от 26 февраля 2010 г. N 96) [Первоначальный текст документа опубликован в изданиях «Российская газета», N 46, 05.03.2010, «Собрание законодательства РФ», 08.03.2010, N 10, ст. 1084.] (далее — «Методика»);

• нормативные коллизии — противоречия, в том числе внутренние, между нормами, создающие для государственных органов, органов местного самоуправления или организаций (их должностных лиц) возможность произвольного выбора норм, подлежащих применению в конкретном случае (подпункт «И» пункта 3 Методики);

• наличие завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права, — установление неопределенных, трудновыполнимых и обременительных требований к гражданам и организациям (подпункт «А» пункта 4 Методики);

• злоупотребление правом заявителя государственными органами, органами местного самоуправления или организациями (их должностными лицами) — отсутствие четкой регламентации прав граждан и организаций (подпункт «Б» пункта 4 Методики).

В целях устранения выявленных коррупциогенных факторов с учётом норм действующего законодательства о некоммерческих организациях, а также о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, предлагается исключить пункт 1 статьи 1 из текста Проекта.           

           Наличие указанной нормы в тексте Проекта возможно только в случае предложения разработчиком четкого правового механизма получения некоммерческой организацией сведений о бенефициарных владельцах российского юридического лица, от которого она потенциально может получить денежные средства или иное имущество.

3)  Подпункт б) пункта 3 статьи 1 Проекта предлагает внести следующие изменения в пункт 4 статьи 32 Федерального закона «О некоммерческих организациях»:

«абзацы первый и второй изложить в следующей редакции:

«Структурное подразделение иностранной некоммерческой неправительственной организации представляет в уполномоченный орган отчет о своей деятельности по форме, утвержденной уполномоченным органом, содержащий информацию об объеме и источниках полученных денежных средств и иного имущества, их предполагаемом распределении, о целях их расходования или использования, об их фактическом расходовании или использовании, о планируемом направлении денежных средств и иного имущества получателям указанных средств и имущества, о заявленных для осуществления на территории Российской Федерации и осуществляемых программах, об иных документах, являющихся основанием для проведения мероприятий, а также информацию об их проведении или о том, что соответствующие мероприятия не проводились, о расходовании предоставленных физическим и юридическим лицам денежных средств и об использовании предоставленного им иного имущества. Сроки представления отчета определяются уполномоченным органом.

Структурное подразделение иностранной некоммерческой неправительственной организации представляет в уполномоченный орган полученное от российской аудиторской организации (российского индивидуального аудитора) аудиторское заключение по итогам аудита годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации,
заявленные для осуществления и осуществляемые на территории Российской Федерации программы, иные документы, являющиеся основанием для проведения мероприятий на территории Российской Федерации, а также отчет об их исполнении или информацию о том, что соответствующие мероприятия не проводились. Порядок и сроки представления заявленных для осуществления и осуществляемых  на территории Российской Федерации программ и иных документов, являющихся основанием для проведения мероприятий, а также отчета об их исполнении определяются Правительством Российской Федерации.»;

дополнить новым абзацем третьим следующего содержания:

«Сроки представления аудиторского заключения определяются уполномоченным органом.»;

абзац третий считать абзацем четвертым;».

По аналогии с подпунктом а) пункта 3 статьи 1 Проекта следует отметить, что предлагаемые в подпункте б) пункта 3 статьи 1 Проекта нормы являются, на наш взгляд, избыточными и влекущими за собой необоснованные дополнительные обременительные требования к структурным подразделениям иностранных некоммерческих неправительственных организаций, так как в рамках уже действующего законодательства последние итак обязаны информировать уполномоченный орган об объеме получаемых данным структурным подразделением денежных средств и иного имущества, их предполагаемом распределении, о целях их расходования или использования и об их фактическом расходовании или использовании, о предполагаемых для осуществления на территории Российской Федерации программах, а также о расходовании предоставленных физическим и юридическим лицам указанных денежных средств и об использовании предоставленного им иного имущества по форме и в сроки, которые устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Структурное подразделение иностранной некоммерческой неправительственной организации ежегодно представляет в уполномоченный орган аудиторское заключение, полученное от российской аудиторской организации (российского индивидуального аудитора), если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации.(действующая редакция пункта 4 статьи 32 Федерального закона «О некоммерческих организациях»).

Необходимо отметить, что анализируемые нормы Проекта, как и подпункт а) пункта 3 статьи 1 Проекта, также предлагают понятия «заявленные для осуществления программы (их части)»,  «иные документы, являющиеся основанием для проведения мероприятий», что, в свою очередь, по основаниям, указанным в пункте 2) настоящего заключения, свидетельствует о наличии следующих коррупциогенных факторов:

• широта дискреционных полномочий — отсутствие или неопределенность сроков, условий или оснований принятия решения, наличие дублирующих полномочий государственного органа, органа местного самоуправления или организации (их должностных лиц) (подпункт «А» пункта 3 Методики);

• определение компетенции по формуле «вправе» — диспозитивное установление возможности совершения государственными органами, органами местного самоуправления или организациями (их должностными лицами) действий в отношении граждан и организаций (подпункт «Б» пункта 3 Методики);

• выборочное изменение объема прав — возможность необоснованного установления исключений из общего порядка для граждан и организаций по усмотрению государственных органов, органов местного самоуправления или организаций (их должностных лиц) (подпункт «В» пункта 3 Методики);

• нормативные коллизии — противоречия, в том числе внутренние, между нормами, создающие для государственных органов, органов местного самоуправления или организаций (их должностных лиц) возможность произвольного выбора норм, подлежащих применению в конкретном случае (подпункт «И» пункта 3 Методики);

• юридико-лингвистическая неопределенность — употребление неустоявшихся, двусмысленных терминов и категорий оценочного характера (подпункт «В» пункта 4 Методики).

В целях устранения выявленных коррупциогенных факторов предлагается дать четкое правовое определение понятию «иные документы, являющиеся основанием для проведения мероприятий». В противном случае исключить указанное понятие из подпункта б) пункта 3 статьи 1 Проекта.

Необходимо отметить, что, в соответствии с анализируемой нормой, некоммерческая организация, выполняющая функции иностранного агента, структурное подразделение иностранной некоммерческой неправительственной организации, получившие решение о запрете осуществления программы (ее части), не вправе приступать к осуществлению этой программы (ее части), обязаны прекратить деятельность, связанную с осуществлением данной программы (ее части), а в случае невыполнения указанного решения они в том числе ликвидируются по решению суда.

При этом предложенная разработчиком норма Проекта не содержит никакого четкого правового определения понятий «приступать к осуществлению этой программы (ее части)», а также «деятельность, связанная с осуществлением данной программы (ее части)». В связи с этим указанные юридические лица на практике не будут иметь возможности эффективно застраховаться от угрозы ликвидации и выполнить перечисленные выше обязанности, поскольку в отсутствие четких законодательных определений указанных понятий позиции юридических лиц и правоприменителя относительно их содержания могут разниться.

Так, например, юридическое лицо может быть уверено в том, что оно прекратило «деятельность, связанную с осуществлением программы (её части)», в то время как уполномоченное лицо, исходя из собственной трактовки содержания такой деятельности, не основанной на нормах закона, будет иметь иную точку зрения, что может повлечь за собой его обращение с иском о ликвидации в суд и последующую ликвидацию юридического лица.

Вместе с тем необходимо подчеркнуть, что, несмотря на судебный порядок вынесения решения о ликвидации юридического лица, фактической возможности доказать несостоятельность позиции уполномоченного органа относительно невыполнения юридическим лицом его решения о запрете осуществления программы (ее части) у юридического лица не будет по описанным выше основаниям — в связи с отсутствием в предложенной норме четкого правового определения понятий «приступать к осуществлению этой программы (ее части)», а также «деятельность, связанная с осуществлением данной программы (ее части)».

Вышеизложенное свидетельствует о том, что и в этой части анализируемая норма противоречит принципу правовой определенности, вытекающему из требований части 1 статьи 19 Конституции РФ, который, как было уже указано в пункте 1) настоящего заключения, является одним из фундаментальных принципов права, на что неоднократно указывал в своих постановлениях Конституционный Суд Российской Федерации. Аргументация Конституционного Суда РФ и Европейского Суда по правам человека относительно необходимости соблюдения принципа правовой определенности приведена в пункте 1) настоящего заключения и в полной мере применима к анализируемой в данном пункте заключения норме Проекта.

Отдельно необходимо подчеркнуть, что анализируемая норма фактически вводит разрешительный порядок осуществления российской некоммерческой организацией, выполняющей функции иностранного агента, своей деятельности, причем указанный разрешительный порядок, как следует из вышеизложенного, фактически характеризуется произвольным, субъективным усмотрением правоприменителя. С другой стороны анализируемая норма предусматривает  репрессивный механизм, предполагающий существенную санкцию за невыполнение указанного выше решения правоприменителя — ликвидацию некоммерческой организации, выполняющей функции иностранного агента, притом, что сама некоммерческая организация по описанным выше основаниям фактически оказывается лишена эффективной возможности отстоять свои права и законные интересы, в том числе, в судебном порядке.

Вышеизложенное свидетельствует о наличии следующих коррупциогенных факторов:

— широта дискреционных полномочий — отсутствие или неопределенность сроков, условий или оснований принятия решения, наличие дублирующих полномочий государственного органа, органа местного самоуправления или организации (их должностных лиц) (подпункт «А» пункта 3 Методики);

• определение компетенции по формуле «вправе» — диспозитивное установление возможности совершения государственными органами, органами местного самоуправления или организациями (их должностными лицами) действий в отношении граждан и организаций (подпункт «Б» пункта 3 Методики);

• выборочное изменение объема прав — возможность необоснованного установления исключений из общего порядка для граждан и организаций по усмотрению государственных органов, органов местного самоуправления или организаций (их должностных лиц) (подпункт «В» пункта 3 Методики);

• нормативные коллизии — противоречия, в том числе внутренние, между нормами, создающие для государственных органов, органов местного самоуправления или организаций (их должностных лиц) возможность произвольного выбора норм, подлежащих применению в конкретном случае (подпункт «И» пункта 3 Методики);

• наличие завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права, — установление неопределенных, трудновыполнимых и обременительных требований к гражданам и организациям (подпункт «А» пункта 4 Методики);

• злоупотребление правом заявителя государственными органами, органами местного самоуправления или организациями (их должностными лицами) — отсутствие четкой регламентации прав граждан и организаций (подпункт «Б» пункта 4 Методики);

• юридико-лингвистическая неопределенность — употребление неустоявшихся, двусмысленных терминов и категорий оценочного характера (подпункт «В» пункта 4 Методики).

В целях устранения выявленных коррупциогенных факторов предлагается исключить подпункт г) пункта 3 статьи 1 из текста Проекта.

Наличие указанной нормы в тексте Проекта возможно только в случае предложения разработчиком четкого правового механизма и формально определенных критериев и оснований для вынесения уполномоченным органом решения о запрете осуществления на территории Российской Федерации заявленной для осуществления либо осуществляемой на территории Российской Федерации программы (ее части), а также четкого правового определения понятий «заявленная для осуществления программа (ее часть)», «приступать к осуществлению этой программы (ее части)», а также «деятельность, связанная с осуществлением данной программы (ее части)».